Sobald die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist – und zwar nicht, wenn er es bemerkt, sondern wenn es objektiv eingetreten ist.

Zahlungsunfähig ist eine GmbH nach § 17 InsO, wenn sie ihre fälligen Zahlungspflichten nicht mehr erfüllen kann. Der Bundesgerichtshof zieht die Grenze bei einer Liquiditätslücke von zehn Prozent der fälligen Verbindlichkeiten, die nicht innerhalb von drei Wochen geschlossen werden kann (BGH, Urteil vom 24.05.2005, IX ZR 123/04).

Überschuldet ist sie nach § 19 InsO, wenn das Vermögen die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt und die Fortführung in den nächsten zwölf Monaten nicht überwiegend wahrscheinlich ist. Drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO begründet dagegen keine Pflicht, sondern ein Recht: Der Geschäftsführer darf den Antrag stellen oder ein Restrukturierungsverfahren nach dem StaRUG einleiten – ein Spielraum, der in der Praxis meist ungenutzt bleibt.

Die Frist steht in § 15a Abs. 1 InsO: Der Antrag ist ohne schuldhaftes Zögern zu stellen, spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung. Drei und sechs Wochen sind Höchstfristen, keine Schonfristen. Sie dürfen nur ausgeschöpft werden, solange ernsthafte und aussichtsreiche Sanierungsbemühungen laufen; wer keine realistische Perspektive hat, muss sofort einen Insolvenzantrag stellen. Die Sonderregeln aus der Pandemiezeit – acht Wochen bei Überschuldung und ein verkürzter Prognosezeitraum – sind am 31.12.2023 ausgelaufen.

Antragspflichtig ist jeder, der die Gesellschaft tatsächlich führt. Das ist zunächst jeder bestellte Geschäftsführer, gleich ob er allein oder nur gemeinsam mit anderen vertretungsberechtigt ist. Daran ändert auch eine interne Aufgabenverteilung nichts. Ist ein Geschäftsführer für den Vertrieb zuständig und der andere für die Finanzen, muss sich auch der Vertriebsgeschäftsführer regelmäßig über die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft informieren. Nach ständiger Rechtsprechung trifft die Pflicht aus § 15a InsO außerdem den faktischen Geschäftsführer, der die Geschäfte ohne förmliche Bestellung lenkt. Hat die Gesellschaft keinen Geschäftsführer mehr, müssen nach § 15a Abs. 3 InsO die Gesellschafter selbst den Antrag stellen. Dasselbe gilt für den Vorstand einer AG und für den Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG.

Zwei Irrtümer begegnen mir in der Praxis immer wieder. Der erste betrifft die Niederlegung des Amts: Wer als Geschäftsführer zurücktritt, ist danach nicht mehr zum Antrag verpflichtet, bleibt aber für die Versäumnisse aus seiner Amtszeit strafbar. Der zweite betrifft den Steuerberater. Sein Rat entlastet den Geschäftsführer nur, wenn er fachlich qualifiziert ist und alle nötigen Informationen hatte. Außerdem muss ihm die Frage nach der Insolvenzreife ausdrücklich gestellt worden sein, und der Geschäftsführer muss seine Antwort selbst auf Plausibilität geprüft haben. Ein Jahresabschluss, in dem keine Krise erwähnt wird, reicht dafür nicht aus.

Das hängt vom Vorsatz ab und davon, was in der Krise sonst noch passiert ist:

Die isolierte Insolvenzverschleppung eines Ersttäters endet in der Praxis häufig mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen per Strafbefehl. Das Bild ändert sich, sobald weitere Tatbestände hinzukommen, und das ist der Regelfall: Nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (§ 266a StGB), ein Bankrott, weil in der Krise noch Vermögen an nahestehende Personen verschoben wurde oder ein Betrug gegenüber Lieferanten, die in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit noch beliefert wurden. Dann bildet das Gericht eine Gesamtstrafe, und aus der Geldstrafe wird eine Freiheitsstrafe, deren Aussetzung zur Bewährung verhandelt werden muss. Strafschärfend wirken die Dauer der Verschleppung und der Schaden, der in dieser Zeit entstanden ist; mildernd wirken ein Geständnis, dokumentierte Sanierungsbemühungen und ein unbelastetes Vorleben.

Besonders dramatisch können die Nebenfolgen einer Verurteilung sein. Wer wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung verurteilt wird, darf fünf Jahre lang keine GmbH mehr führen – unabhängig von der Strafhöhe, auch bei einer Geldstrafe (§ 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GmbHG, für den Vorstand einer AG § 76 Abs. 3 AktG). Die fahrlässige Variante löst diese Sperre nicht aus. Das ist der Grund, warum die Abgrenzung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit in diesen Verfahren über mehr entscheidet als über den Strafrahmen und warum eine gute Verteidigung besonders wichtig ist.

An dem, was der Geschäftsführer selbst geschrieben und gesagt hat. Vorsätzlich handelt, wer die Insolvenzreife kennt oder ernsthaft für möglich hält und die Antragstellung trotzdem unterlässt. Die Ermittler suchen dafür nicht nach einem Geständnis, sondern nach Spuren: E-Mails an die Hausbank, Bitten um Zahlungsaufschub an Lieferanten, Mahnungen und Vollstreckungsversuche, offene Löhne, Protokolle von Gesellschafterversammlungen, Aussagen von Mitarbeitern und des Steuerberaters. Die Bitte um Stundung ist dabei das gefährlichste Dokument, weil sie belegt, dass der Geschäftsführer wusste, dass die Gesellschaft nicht zahlen kann.

Fahrlässig handelt, wer die Insolvenzreife nicht erkennt, sie aber bei der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns hätte erkennen müssen. Typisch sind fehlende Liquiditätsplanung, eine Buchführung, die Monate hinterherhinkt, und betriebswirtschaftliche Auswertungen, die zum entscheidenden Zeitpunkt nicht vorlagen. Unwissenheit schützt nicht – sie ist der Tatbestand. Der Bundesgerichtshof verlangt vom Geschäftsführer, sich laufend über die wirtschaftliche Lage zu vergewissern und bei ersten Krisenanzeichen einen Liquiditätsstatus aufzustellen; wer die Zahlen nicht kennt, hat seine Pflicht bereits verletzt.

Die Verteidigung setzt an derselben Stelle an. Dokumentierte Sanierungsbemühungen – Verhandlungsprotokolle mit Banken, Beratungsaufträge, Gläubigervereinbarungen, ein belastbarer Finanzplan – widerlegen den Vorwurf, der Geschäftsführer habe die Frist tatenlos verstreichen lassen, und können den Vorsatz in Fahrlässigkeit zurückstufen. Eine optimistische Erwartung ohne Grundlage genügt dafür nicht; die Hoffnung auf den großen Auftrag ist keine Sanierungsperspektive, solange sie nicht in Zahlen und Zusagen steht.

Die persönliche Haftung ist meistens höher als die Strafe selbst. Nach § 15b InsO darf der Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife keine Zahlungen mehr leisten, die nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar sind. Jede Zahlung, die trotzdem fließt – Lieferantenrechnungen, Mieten, Gehälter –, muss er der Insolvenzmasse aus seinem Privatvermögen erstatten. Diesen Anspruch macht der Insolvenzverwalter geltend, oft erst Jahre nach der Eröffnung; er verjährt nach fünf Jahren. In einem Betrieb mit laufendem Zahlungsverkehr summieren sich die Beträge aus wenigen Wochen Verschleppung schnell auf sechsstellige Summen.

Dazu kommen die Gläubiger. Wer erst nach Eintritt der Insolvenzreife mit der Gesellschaft kontrahiert hat, kann vom Geschäftsführer persönlich den Vertrauensschaden verlangen – also das, was er bei rechtzeitigem Antrag nie geleistet hätte (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15a InsO). Altgläubiger erhalten den Quotenschaden, den die Verzögerung an ihrer Insolvenzquote verursacht hat. Bei bewusster Gläubigerschädigung tritt § 826 BGB hinzu. Für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung haftet der Geschäftsführer persönlich und strafrechtlich, für nicht abgeführte Steuern nach § 69 AO.

Eine D&O-Versicherung deckt diese Ansprüche häufig nicht, weil Vorsatz ausgeschlossen ist und Innenhaftungsansprüche des Insolvenzverwalters an Bedingungen geknüpft sind. In vielen Verfahren endet der Weg für den Geschäftsführer in der eigenen Privatinsolvenz – nicht wegen der Strafe, sondern wegen der Zahlungen, die er in den letzten Wochen vor dem Antrag noch geleistet hat.

Es beginnt ohne Anzeige. Das Insolvenzgericht teilt jede Verfahrenseröffnung und jede Abweisung mangels Masse der Staatsanwaltschaft mit; dort wird routinemäßig geprüft, ob ein Anfangsverdacht besteht. Die wichtigste Quelle ist das Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters, das den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit rückwirkend bestimmt – meist Monate vor dem Antrag. Liegt dieser Zeitpunkt mehr als drei Wochen vor der Antragstellung, ist das Ermittlungsverfahren die Regel.

Es folgt die Anhörung des Beschuldigten, oft verbunden mit der Anforderung von Buchhaltungsunterlagen; bei größeren Verfahren eine Durchsuchung von Geschäftsräumen und Privatwohnung. Parallel wertet die Staatsanwaltschaft die Kontobewegungen der letzten Monate aus, weil sich dort Bankrott und Beitragsvorenthaltung zeigen. Am Ende steht bei einfacheren Fällen ein Strafbefehl, gegen den innerhalb von zwei Wochen Einspruch eingelegt werden kann, sonst die Anklage. Der Strafbefehl ist der Punkt, an dem die meisten Fehler passieren: Wer ihn ohne Prüfung akzeptiert, weil die Geldstrafe tragbar erscheint, akzeptiert damit bei vorsätzlicher Verurteilung auch die fünfjährige Sperre als Geschäftsführer.

Zahlen aufstellen, bevor andere es tun. Die Verteidigung in diesen Verfahren beginnt nicht nach dem Schreiben der Staatsanwaltschaft, sondern in dem Moment, in dem die Liquidität zum ersten Mal knapp wird – weil alles, was dann dokumentiert wird, später die Frage nach dem Vorsatz beantwortet. Nur wer seine Zahlen wirklich kennt, hat eine gute Verteidigung.

Die ersten Schritte:

• Liquiditätsstatus aufstellen und datieren. Fällige Verbindlichkeiten gegen verfügbare Mittel, mit Dreiwochenprognose. Das Ergebnis entscheidet, ob die Frist überhaupt läuft.
• Sanierung schriftlich führen. Bankgespräche, Beraterbeauftragungen, Stundungsvereinbarungen und Gesellschafterbeschlüsse mit Datum festhalten. 
• Keine Aussage ohne Akteneinsicht. Weder gegenüber dem Insolvenzverwalter noch gegenüber der Polizei; die Auskunftspflicht gegenüber dem Verwalter nach § 97 InsO besteht, aber ihre Grenzen sollten vorher geklärt sein. Jede Erklärung zur Liquiditätslage ist ein Beweismittel im Strafverfahren.